TCU firma entendimento sobre o marco temporal da nova lei de licitação e determina alteração de portaria da SEGES

Matheus Gouveia é advogado do Telino & Barros, consultor na Empenho Consultoria em Licitações e pós-graduando em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).

Em artigo anterior[1] abordei a movimentação da Secretaria de Gestão – SEGES -, atualmente subordinada ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, através do Comunicado nº 10/2022, no sentido de fixar um marco temporal para a publicação de editais de licitação regidos pelas legislações revogadas pela Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/2021.

Também expus o entendimento fixado pela Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia Geral da União – AGU - no Parecer nº 06/2022/CNLCA/CGU/AGU pela ultratividade dos “regimes antigos” desde que a autoridade competente registre, na fase preparatória, a sua “opção por licitar” com base nesses regimes até o dia 31/03/2023, sem o estabelecimento de prazos limites para a publicação de editais e/ou de conclusão (homologação) dos referidos processos de licitação.

Falamos que, com o objetivo de estabelecer um entendimento para uniformizar a atuação de suas unidades jurisdicionadas, o Tribunal de Contas da União – TCU - instaurou um procedimento interno para analisar a questão da ultratividade das normas revogadas pela Lei nº 14.133/2021 e da possibilidade de definir um marco temporal para a publicação obrigatória dos novos processos de licitação com base na NLCC.

Não obstante, antecipando-se ao posicionamento da Corte de Contas, a SEGES/MGI publicou a Portaria nº 720[2], de 15 de março de 2023, através da qual estabeleceu, de modo geral, que as entidades integrantes da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional devem registrar a “opção de licitar” com base nos regimes antigos até o dia 31/03/2023, limitando a publicação dos avisos de licitação no Sistema de Compras do Governo Federal até o dia 01 de abril de 2024.

Contudo, em Sessão Plenária realizada na última quinta-feira, dia 23/03/2023, através do Acórdão nº 507/2023-Plenário[3] o TCU estabeleceu o entendimento no sentido de que os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais houver a "opção por licitar ou contratar" pelo regime antigo (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011) até a data de 31/3/2023 poderão ter seus procedimentos continuados com fulcro na legislação pretérita, desde que a publicação do Edital seja materializada até 31/12/2023.

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Nesse julgamento, conforme se depreende da leitura do voto condutor do Acórdão, de autoria do relator Ministro Augusto Nardes, o TCU considerou que o prazo (01/04/2024) limite para a publicação dos Editais regidos com base nas leis anteriores à Lei nº 14.133/2021 estabelecido na Portaria SEGES/MGI nº 720 não possuiria qualquer fundamentação, entendendo-se pela sua demasiada dilação.

Conforme expôs o ministro relator, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu novas e diversas etapas e instrumentos para a fase preparatória dos processos de licitação, dentre essas, a necessidade de os órgãos publicarem anualmente o seu plano de contratação.

Nesse sentido, considerou-se que a NLCC estabelece que a fase preparatória dos processos de licitação deve ser estruturada pelo planejamento, devendo a contratação estar alinhada ao Plano Anual de Contratação, ao Planejamento Estratégico e à Lei Orçamentária.

Assim, o TCU julgou que as entidades da Administração Pública Federal possuirão tempo suficiente, a partir de 1º de abril de 2023 até 31/12/2023, para elaborar os seus Planos Anuais de Contratação para o ano de 2024, ajustando-os às Lei Orçamentária Anual (LOA/2024), cuja elaboração e tramitação se dará em momento posterior ao prazo de transição da NLCC (31/03/2023).

Dessa forma, o ministro relator reputou que o prazo estabelecido na Portaria SEGES/MGI nº 720/2023, para possibilitar a publicação de editais com base nos regimes antigos até o dia 01/04/2023, não seria razoável e firmou o entendimento de que os processos em que tenha sido registrada a “opção de licitar” com base nos regimes antigos até o dia 31/03/2023, poderão ter seus procedimentos continuados com base na legislação pretérita, desde que a publicação do Edital seja materializada até o dia 31/12/2023.

Por fim, com base nesse entendimento, a Corte de Contas determinou à SEGES/MGI que promova os ajustes na Portaria nº 720/2023 para adequá-la ao prazo definido no Acórdão TCU nº 507/2023-Plenário.